南方财经法律研究院郭聪聪北京报道

当前，灵活用工及新就业形态已成为我国劳动力市场的重要组成部分，发挥着就业"蓄水池"的关键作用。中华全国总工会调查数据显示，我国新就业形态劳动者已达8400万人，占全国职工总数的21%。

灵活用工及新就业形态在管理方式、工作时间、报酬支付等方面呈现出灵活性、多元性、技术性等新的特点，呈现出鲜明的时代特征。随着这一群体的壮大，诸多问题仍亟待解决。一方面，灵活就业劳动者的社会保障、劳动关系认定面临诸多困境；另一方面，灵活用工领域涉税案件频发，虚开发票、偷逃税等问题严重阻碍行业健康发展。

近期，京东的一则公告也再次引发社会对于灵活用工及新就业形态社会保障的广泛关注：自 2025 年 3 月 1 日起，将逐步为京东外卖全职骑手缴纳五险一金，为兼职骑手提供意外险和健康医疗险。

南方财经法律研究院特邀劳动法与社会保障领域专家，中央财经大学教授、博士生导师沈建峰，就灵活就业面临的法律困境、劳动关系认定标准的变化、社会保险制度的创新探索以及税收征管的改革路径等 4 大关键问题进行深度访谈，共同探寻行业发展的未来之路。

（中央财经大学教授、博士生导师沈建峰  受访者供图）

灵活就业面临的三重法律困境

《南财法律研究院》：当前我国灵活用工、新就业形态劳动者面临的主要法律困境有哪些？

沈建峰：新就业形态是数字时代灵活用工的一种形态，灵活用工及新就业形态所涵盖的法律问题是一个范围极广、涉及诸多层面的宏大议题。

当前我国灵活就业以及新就业形态劳动者所面临的主要问题，可集中归纳为以下三个方面。

首要且突出的问题是用工主体界定模糊。与其他市场经济国家平台用工常见的众包模式有所差异，我国灵活就业和新就业形态多采用外包、加盟、合作等形式，也存在企业将平台运行、支付等部门注册为独立用工主体或者委托第三方进行的现象，由此形成了多主体共同参与组织劳动用工的局面。一方面，导致用工主体确定困难，另一方面，这些单独注册和引入各类主体，也构成了责任隔离墙，使得真正有能力承担责任的主体隐匿于“稻草人”之后，只享受利益而不承担责任。

以外卖行业为例，平台通常会将某一地区的外卖业务整体外包给第三方，再由第三方进一步外包给站点，然后由站点负责招聘外卖员。外卖小哥在APP上注册接单，接受APP下发的指令，同时一级承包商对外卖站点的配送和外卖小哥的行为通过协议进行规范，具体的外卖站点也对劳动者享有管理和考勤的权限。这种模式打破了传统“一对一”的劳动关系模式，引发了一系列问题，比如法律关系主体难以清晰界定，存在大量隐蔽的管理行为，最终导致法律关系主体的认定、性质判定以及义务与责任的划分都变得困难。

第二个问题是用工关系定性困难。在上述多主体参与劳动用工组织的基础上，新就业形态劳动者形式上看可以随时上线，可以不接单，可以多平台就业，而企业方通过互联网平台进行管理，管理措施多表现为计件工资制下的按单取酬，按单激励，按照劳动者劳动表现分配接单数量和质量，而不是惩戒性的不利后果。这就导致认定用工关系的属性难和劳动者为了获得更多收益过度劳动者时常发生。

第三个问题是数字时代引发的用工保护特殊需求不容忽视。这一问题主要体现在以下三个方面，一是现行法律以工业化生产为原型，无法满足数字时代用工保护的特别需求，如劳动者的数据采集、保护、处理规则的缺失，个人信息保护法也缺乏针对用工关系的专门安排。二是算法应用带来的管理问题，在传统工业时代法律关注用工过程中的民主管理，但数字生产产生的新就业形态均采用了无形的算法来管理，这在现行制度中是尚未涵盖的。三是数字用工方式兴起后，劳动者无需每日到特定生产场所，远程用工等现象出现，劳动者的工时计算与休息保护方面的新问题。

 针对上述问题，当前法律制度供给总体上存在不足。现行法律多以一个用人单位与一个劳动者建立用工关系为模式，来设计当事人之间的权利义务，并以此为基础建构社会保险制度；同时，采用“全有或全无”的方式决定是否给予劳动法保护；且在考虑劳动者权益保护内容时，多以工业时代的用工关系为前提。尽管2021年人力资源社会保障部联合7部门共同发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称“56号文”）已经关注到新就业形态主体多样性和法律关系复杂化的问题，但该文件仍未解决补齐“法律制度短板”的问题，无法充分满足现实需求。

劳动关系认定标准的新变化

《南财法律研究院》：在新就业形态下，劳动关系认定标准有何变化？

沈建峰：当前，灵活就业模式下的劳动关系认定问题始终是焦点所在，新就业形态的劳动关系认定面临特殊困境，具体体现在以下几个方面：

其一，多主体用工。传统模式下，用工管理功能由单一用人单位承担，而在新就业形态中，这一功能被分割至多个主体。外包商、加盟商、关联企业等共同参与用工组织，协同完成对劳动者的管理与控制。这导致劳动者一方面难以明确自身用工主体，另一方面，各企业均会声称自己未进行全面用工管理，不满足劳动关系认定标准。

其二，信息技术下的隐蔽控制。控制是劳动关系认定的核心要素，然而信息技术与平台的引入，使得对劳动者的管理更加隐蔽，证明控制关系的难度增大。

其三，形式上的拒绝工作可能性。新就业形态中，劳动者可随时上线或下线，可自主选择不接单，且计件工资引发的“激励式”控制，被认为劳动者有权拒绝管理，不符合传统劳动关系控制的认定标准。

其四，多平台用工。多平台就业模式与传统的一个劳动者对应一个用人单位的制度模式不匹配，引发了劳动关系认定观念上的障碍。

针对上述现象，首先需要承认，在新就业形态下，传统的劳动关系认定标准，也即通过对当事人之间人格、经济、组织从属性的分析而认定支配性劳动管理，依然没有过时，但上述标准在平台用工背景下的具体表现形态需要适用适应数字时代的变化。

具体而言，首先，在标准上，“支配性劳动管理”仍是认定新就业形态劳动关系的根本标准。当企业对劳动者实施的管理满足支配性劳动管理条件时，应认定双方存在劳动关系。这一点在56号文中已有体现，并在2024年12月最高人民法院发布的第42批4件新就业形态劳动争议指导性案例中得以延续。

其次，在方法上，认定劳动关系时应坚持“事实优先”原则，即依据实际用工方式而非合同约定，来判断是否存在劳动关系；需“综合判断”，综合考虑工作时间、工作量自主决定程度等多方面因素；需要去伪存真，防止法律规避，尤其是劳动者注册为个人工商户规避劳动关系认定的，不影响认定劳动关系。  

社会保险制度的创新探索

《南财法律研究院》：如何完善新就业形态下劳动者的社会保障机制？

沈建峰：社会保险制度本质上是一项分散社会风险的制度，旨在当劳动者因欠缺或丧失劳动能力时，由依法设立、运行的社会保险基金为其基本生存需求提供保障。鉴于新就业形态下用工关系的特殊性，灵活就业者的社会保险保障制度在政策设计及具体实施层面也应有特别之处，给8400万灵活就业和新就业形态劳动者系好社保安全带。

值得注意的是，如今已有一些企业选择为灵活用工和新就业形态劳动者缴纳社会保险。例如，近期京东率先提出对外卖员建立“稳定即缴纳五险一金”的模式，此前京东已经完成对快递员五险一金的缴纳。美团目前也在福建泉州、江苏南通积极探索试点，试点内符合条件外卖员将以灵活就业人员的身份缴纳养老保险，而美团将补贴养老保险费的50%，这为养老保险缴纳提供了新的制度可能性。

然而，在现有制度框架下，用人单位为灵活用工从业者缴纳社会保险也面临诸多难题。比如，按照现行规定，只有存在劳动关系的情况下方可缴纳社保，且需由用人单位为劳动者缴纳。在灵活就业与新就业形态下，用工关系复杂多样，许多情形难以满足劳动关系的认定标准，按照现行法规难以实现社保缴纳。另外，在存在多用工主体的情况下，现有制度也不支持多用工主体同时为劳动者个人缴纳社保。

针对现有社会保险制度存在的上述问题，自2021年起，有关部门开始积极探索灵活就业与新就业形态劳动者社会保险的新路径。相关部门秉持“问题导向”的思路，针对新就业形态劳动者容易发生事故伤害的特点，首先试点推行职业伤害保障制度。2021年12月底，人力资源社会保障部等十部门发布了《关于开展新就业形态就业人员职业伤害保障试点工作的通知》在七省市（北京、上海、江苏、广东、海南、重庆、四川）开展出行、外卖、即时配送和同城货运等四个行业进行职业伤害保障试点，经过2年试点经验的积累，在2025年全国政府工作报告明确提出，要加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障，推进扩大职业伤害保障试点。人社部也已计划将试点地区扩大至17个省份，同时扩大行业类别及企业范围，以纳入更多劳动者，并逐步推动在全国实施。

此次试点呈现出一些新特点：一是按单缴费，即每单提取少量费用，以应对灵活用工的特点；二是每人必报，按照身份证缴纳保险，有效解决了一人多单位缴纳的问题；三是明确无劳动关系者需缴纳职业伤害保障费用，有劳动关系者则缴纳传统社保。这种每人必保、每单必保、不以劳动关系为前提的方案，为应对新就业形态下的社会保险问题提供了一种新思路。

在此趋势下，人们不仅期待能够解决新就业形态从业者的职业伤害问题，还希望通过试点形成一套适用于其他社会保险类型的新数字时代社会保险征缴、享受和服务模式。未来，该模式或许可应用于养老保险、医疗保险等其他险种。

税收征管的改革路径

《南财法律研究院》：如何应对灵活用工带来的税收挑战？

沈建峰：助推灵活用工和新就业形态发展的一个重要因素是税收，不过这也带来了税收领域的新问题，比较突出的例如劳动报酬与经营所得的界限变得模糊，异地用工带来与税收征缴体制的匹配。这些新问题，给税收征管带来了新的挑战，也在很大程度上影响了新就业形态的发展趋势。

在劳动报酬和经营所得的区分问题上，形式上劳动者注册取得个体户身份，由此产生的收入应为经营所得。然而，正如我们刚刚所讨论的，在新就业形态下，这种形式上的个体户并不具有进行自由经营的可能性，而是在平台、加盟商、站点等等管理下提供个人劳动；与此同时，司法裁判机关也一再强调注册个体户不影响劳动关系认定，这一变化使得劳动报酬与经营所得在劳动法和税法层面的界限被打破。此外，在税收征缴过程中，企业“开展劳务外包并开具增值税发票”与企业“仅进行‘走账’而未实际开展用工管理和提供外包劳务”的情况之间的界限经常也混淆不清。上述现象导致近期以来，灵活用工领域也因此出现了多起虚开发票、偷逃税等涉税案件，这在一定程度上也阻碍了行业的健康发展。

针对劳动报酬与经营所得的区分，我们不应仅仅局限于形式上的认定，而应进行更为实质性的判断。具体而言，主要应考察两个方面：一是是否存在登记注册的经营实体；二是经营者是否能够自主选择交易相对人、决定价格，并具备独立经营的能力。只有满足这些实质性条件，才能将其归入经营所得的范畴。

尽管界定劳动报酬与经营所得的界限面临诸多困难，但我们不应因此就一刀切地否定个体通过个体户身份进行灵活就业以及市场主体之间通过零工平台进行结算和管理的合理性。过去，大量零工活动实际上难以监控，导致无法有效征税。随着平台经济、零工平台等的发展，征税覆盖面得以扩大，这实际上带来了国家税收收入的增加。面向未来，在税收征管方面，应顺应全国统一大市场的思路，减少地方差异化安排税收政策的可能性。借助平台经济和互联网技术，实现税收的统一征收。这不仅能够规范税收征管秩序，还能有效避免税收流失，保障国家税收利益，进而推动灵活用工行业的健康发展。